Nemo tenetur im Kartellverfahren

The cause of the polarized debate surrounding the principle of nemo tenetur lies in the continuing disagreement over its rationale. The principle is not merely a derivative of human dignity; as a constituent guarantee of Article 6(1) ECHR it also safeguards the individual' s autonomous participation in the proceedings. The person concerned must be free to determine their procedural conduct - including their procedural contributions. In this procedural protective dimension, the principle constitutes an indispensable condition for the legitimacy of punitive measures.
This procedural power extends to all evidence under the control of the person concerned. The principle of nemo tenetur protects the individual as a bearer of knowledge. As a procedural principle, it applies equally to undertakings. In practice, its protection is effective for undertakings only if all employees are able to invoke it. However, only knowledge acquired in the course of business operations is protected. The principle is infringed by any form of pressure to cooperate, including incentives unrelated to punitive purposes. It applies absolutely; its protective purpose is incompatible with any balancing exercise.
German and EU antitrust procedural law do not do justice to the principle of nemo tenetur. The protection afforded to undertakings, which is designed merely as a freedom from confession, falls short of the level of protection required. In addition, there are deficiencies in the concrete design of procedural safeguards, in particular with regard to the use of non-prosecution agreements. The incentive effects of leniency and settlement regimes likewise give rise to conflicts with the principle of nemo tenetur.

Ursache der polarisierten Diskussion um den Nemo-tenetur-Grundsatz ist die fortbestehende Uneinigkeit über seine Ratio. Der Grundsatz ist nicht nur ein Derivat der Menschenwürde, sondern sichert auch als Teilgewährleistung des Art. 6 Abs. 1 EMRK die selbstbestimmte Verfahrensteilhabe des Betroffenen. Der Betroffene muss über sein Prozessverhalten - also auch über seine Verfahrensbeiträge - frei bestimmen können. In dieser verfahrensrechtlichen Schutzdimension ist der Grundsatz unverzichtbare Legitimationsbedingung staatlicher Sanktionen.

Diese verfahrensbezogene Verfügungsbefugnis erstreckt sich auf alle Beweismittel, die der Betroffene beherrscht. Der Nemo-tenetur-Grundsatz schützt den Betroffenen als Wissensträger. Als Verfahrensgrundsatz erfasst er Unternehmen gleichermaßen. Praktisch wirksam ist sein Schutz für Unternehmen nur, wenn ihn alle Mitarbeiter geltend machen können. Geschützt ist allerdings nur im Geschäftsbetrieb erlangtes Wissen. Verletzt wird der Grundsatz durch jede Form von Mitwirkungsdruck, auch durch strafzweckfremde Anreize. Er gilt absolut; sein Schutzzweck ist mit einer Abwägung unvereinbar.

Das deutsche und das unionale Kartellverfahrensrecht werden dem Nemo-tenetur-Grundsatz nicht gerecht. Der für Unternehmen als bloße Geständnisfreiheit ausgestaltete Schutz bleibt hinter dem nötigen Schutzniveau zurück. Hinzu treten Defizite bei der konkreten Ausgestaltung verfahrensrechtlicher Sicherungen, vor allem beim Einsatz von Nichtverfolgungszusagen. Auch die Anreizwirkung der Kronzeugen- und Settlementregelungen verursacht Konflikte mit dem Nemo-tenetur-Grundsatz.